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来源：久别重逢网编辑：离岛区时间：2025-04-05 12:38:55

使用者……也字例的，如赠官者，死而加赠也，笞者，击也，又训为耻，言人有小愈，法须惩诫，故加捶挞以耻之。

所谓算法助推，不仅成为企业进行量身定制化经营的主要方式，而且成为政府实施精准细密化行政的主要方式。陈瑞华：《刑事审判程序价值论（上）》，载《政法论坛》1996年第5期，第33-38页。

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根据病毒的类型把个人隔离的期间分别限定为7天、14天、21天，等等。本文聚焦后面两种方式。综上所述，我们可以汲取一条非常深刻而重要的法学教训：在诸如新冠病毒传染之类的风险社会，在数字覆盖的机器官僚主义的机制下，有必要重新强调法律程序的意义，采取切实的举措来防止程序失效。这些制度装置的主要目的是确保行政决策的公正性和透明性，以便保护行政相对人和利害攸关者的权利并适当反映民意诉求。但毋庸讳言，在很多地方，安全优先、公益至上已经成为社会最基本的价值取向。

关于医疗行政与近代国家权力利维坦之间的关系，参阅蓝江：《疫病、生命政治与现代主体的诞生——从霍布斯到福柯的治理体系》，载《求是学刊》2020年第3期，第1-10页。在中国，限制行政裁量权的主要方式可以列举出四种，即：（1）按照承包的逻辑追究决策者或执行者的结果责任，不具体过问达成目标的手段，也不考虑行政活动的过程是否正当，只在终点对裁量权的绩效进行评判和问责。故而，得出结论认为，此类道德能够获得根本法律原则的地位。

另一些道德是要求较高的伦理美德，由于并不能为所有人都实际践行因而难以被普遍化为一般性义务，此类道德要么难以入法，要么在法体系中只能以倡导型的条款出现，一些价值宣扬型、精神弘扬型道德条款也属于这类范畴。就裁判理由而言，似乎无需说太多。可以说，在概念上的关联性主张，也会承诺一种规范性层面的关联性立场。如果我们摒弃正式与非正式法源的传统二分法，采纳效力法源与认知法源新的二分法，那么，将如何看待社会道德法源地位呢？我们需要区分三种情况：（1）某种道德如果在法律体系中得到了规定，并且可供给裁判规则，便可认定其为正式法源。

如果将能够作为拘束法官裁判的根据作为正式法源的话，那么非正式的法源是否还适宜称作法源呢？那些时常被人们添加至非正式法源列表中的因素，虽然可能会对法官的法律选择或裁判结果的形成产生一定影响，但这种影响并不会产生决定性或依据性意义上的效果，故而非正式法源可能会成为一个单调且冗余的概念。综上所论，过度推崇乃至将社会道德提升为正式法源的观点，在理论和实践上都站不住脚。

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换言之，如果司法与道德在根本上相斥，司法可以坚持道德无涉，同样地道德无需也无法影响司法，那么结果将导致在司法与道德之间难以实现直接或间接的沟通。社会一般道德虽不必然具有效力法源身份，但不妨碍通过司法转介技术重新发掘其法源性功能。裁判的理由依照属性的不同，有事实性理由和规范性理由之分，前者主要用以案件事实的论证，而后者的功能在于支持特定的法律适用方案。这里需要区分法规范的两种类型，一个是行为规范，另一个是裁判规范。

底线性道德适宜转化为法律义务，比如刑法中的大量条文均包含底线性的道德义务内容。认知法源之外的其他一般性道德，作用方式也是多样化的。以至于认为法源就是具有权威表达的法的形式，而采纳权威形式的法就能充当裁判的依据。前一种观点对社会公共道德及法源本身存在若干认识误区，因而不足为取。

其中，正式渊源与非正式渊源是一种最常见、也最具影响力的分类。有趣的是，法源概念尽管混乱、复杂，实际上并未太大影响司法活动的运行，法源的概念或学说理论对司法办案人员来说似乎并不是必要的。

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社会公共道德形成于社会主体的沟通与交往之中，具有一定程度的客观性，因而也被称为社会一般道德。比如，最高人民检察院和最高人民法院的指导性案例就是一种认知法源。

实践中，我们会面对这样一个棘手问题：既有法律被用尽了，正式法源或效力法源所提供的指引链条发生了断裂。也就是说，法官运用它们是为了‘依法之外的说理，是为了增强判决的说服力和社会效果。在施加限定条件这一点上，认知法源的概念比非正式法源看起来要严格和明确一些，等于通过条件限制缩小了裁判根据以外的法源的范围。当然，并非所有认知法源都能被实际转化为效力法源或和效力法源复合在一起发挥作用。例如，近年来实践中一个较为普遍的现象是，当事人或其代理人倾向于向法院提交类案，要求法官按照其所提交案例的法律适用方式或结果裁判，很多时候他们所提交的是普通案例甚至法学论著中的案例，法官拒绝采纳的理由通常是我国并非判例法国家，相关判决书不能成为判决根据。这种观点主要受到传统正式法源与非正式法源划分的影响，这种类型的划分标准在于是否具有权威或成文的表达形式，如若某个影响性因素在制定法中得到了表达，那么便倾向于将该事物当作正式法源来看待。

认知法源既然也是一种裁判理由，尽管是特殊的理由，它与其他裁判理由有区分的意义吗？如果它们作为裁判理由大体发挥类似功用，那么单独区分认知法源意义不大，使其难免成为一个冗余的概念，保留效力法源用以解决裁判根据的问题就足够了。法律续造的尺度越大，论证责任就越重。

这种主张表面上看去具有一定吸引力，仔细辨析可能未必站得住脚。道德原则是道德范畴中最基本性的内容，甚至不少道德原则已被立法者转化为了法律原则，比如，诚实信用、公序良俗、平等对待等，从这个角度看，许多法律原则确实来自于道德原则。

还有时法官会将道德作为一种判决理由，运用道德资源和道德话语在判决书中释法说理，从而提升裁判的实质合理性和可接受性。这一点，在实践中已有迹可循。

需要说明一点，由于以往论者们基本上使用的都是正式与非正式这套传统法源话语，为行文和讨论便利，本部分继续使用正式法源与非正式法源这对概念。类型（2）（3）中的道德均被排除在正式法源之外，（2）中的道德作为认知法源与正式法源的关系更密切一些，（3）所蕴含的道德是法律以外的一般道德，这类道德虽然与法源无关，但与裁判理由有联系，法官运用它们可以提升裁判的说理质量，实现裁判法律效果之外的社会效果。大部分这种类型的规范虽有道德内容，但已是实实在在的法律规则，能够提供具体的裁判规则，赋予其正式法源身份争议不大。第二，融入实在法中的社会公共道德，其存在形态及作用方式很类似于法律原则，故而能够成为超越部门法的一般性法律原则。

本文从效力法源与认知法源的新分类出发重新审视社会道德的地位，某些重要的社会道德虽在法律中有所体现但并不供给裁判规则，只能作为认知法源而存在，至于其他的一般性道德要视与权威性规定的关系，来确定其究竟是认知法源还是普通的道德规范。另外有相当多的论者，把社会公共道德界定为是一种非正式的法律渊源。

这不仅为法官滥用自由裁量权埋下伏笔，而且还容易出现将个人道德信念包装成社会一般道德来影响裁判的现象。法律规则与原则不同，它是一种排他性的理由，排除行动主体的自我权衡和判断。

所以，延续这种思路来看，一个事物要么是法源，并且是权威性、有拘束力的严格法源，要么不是法源。除此之外，诸如习惯、法理、某些与法体系密切相关的社会公共道德等也可能纳入认知法源之列。

中国拥有悠久的情理法交融的文化传统，司法官员对道德情理的重视非同寻常，故而在依法推理之外重视道德考量也便不足为奇了。自此之后，多起涉气枪非法持有、买卖枪支案获不起诉。此时，该何去何从，如何才能走出以上两难困境？问题的解决仍然与法源的寻找、诠释和再造有关，两大法系对此处理略有不同。在正式法源阙如之时，社会道德通过司法解释技术可转换为认知法源或效力法源，这一点在普通法中更好操作、且易于得到辩护。

裁判者应如实、客观地展现判决据以作出所依赖的理由，严格来说没有理由就没有结论，任何司法决策都应有相应的理由支撑。笔者并不否认宪法序言的效力，宪法序言的效力与宪法序言内容的法律渊源地位是完全不同的问题。

另一方面，道德作为一种社会基本善，其实现在一定程度上有赖于司法的保障。比如，社会公共道德为何会与司法发生关联？社会公共道德以何种方式影响司法活动？对案件裁判者而言，社会公共道德是否扮演着一种法律渊源的角色？如果是的话，它具有何种法律渊源地位？在本土化的法治语境下，这些问题并不太好回答。

推动社会公共道德融入司法，其价值和功用不可言喻。尽管许多法律原则来自道德原则，但并非所有道德原则都能成为法律原则，法律化的道德原则有望作为正式法源，而未被法律化的道德原则充其量能够成为认知法源。

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